Tout ce qu’il faut savoir sur l’accord de confidentialité (NDA)

En tant qu’artiste, auteur, designer ou créateur, vous êtes sûrement amené à présenter vos créations et projets à de potentiels partenaires ou clients. Vous prenez alors le risque que les informations que vous aurez communiquées soient divulguées, voire copiées. Pour vous protéger, prévoyez la signature d’un accord de confidentialité ! Également appelé « NDA » pour « Non Disclosure Agreement » en anglais, l’accord de confidentialité est un contrat qui vous permet de prospecter et de discuter de vos projets l’esprit tranquille. Creatricks répond de façon claire et pratique à toutes vos questions : qu’est-ce qu’un accord de confidentialité ou NDA ? À quoi ça sert ? Que mettre dans l’accord ? Explications :

1. À quoi sert un accord de confidentialité ou NDA ?

Un NDA a pour but de contrôler la diffusion d’informations considérées comme confidentielles, afin de mieux connaître votre futur client, partenaire, prestataire… Pendant toute la durée de l’accord, votre idée, votre projet, votre création restent confidentiels, ils ne peuvent pas être divulgués par votre interlocuteur.

Vous craignez peut-être d’effrayer vos potentiels clients ou partenaires avec ce genre de papier à signer. C’est compréhensible, mais dites-vous que demander la signature d’un accord de confidentialité vous conférera aussi l’image d’une personne sérieuse. Et si votre interlocuteur refuse de signer, peut-être n’est-il pas le meilleur partenaire ? Car il n’y a rien de mal à fixer les règles du jeu dès le départ et à se protéger !

D'ailleurs, l'accord de confidentialité n'est pas la seule mesure à entreprendre pour vous protéger. Découvrez nos 3 conseils pratiques pour bien protéger vos créations

L’accord de confidentialité s’articule autour de trois axes :

1. définir les informations confidentielles ;
2. préciser les modalités de divulgation ;
3. prévoir des sanctions automatiques.

Un NDA peut être unilatéral (une seule personne s’engage), bilatéral (deux personnes s’engagent réciproquement) ou multipartite (plusieurs personnes s’engagent simultanément).

2. Quand signer un accord de confidentialité ?

Il est nécessaire de signer cet accord AVANT la diffusion des informations, c’est-à-dire avant que vous transmettiez les informations confidentielles à votre interlocuteur. À défaut, la personne qui les aura reçues pourra les transmettre à n’importe qui, car elle ne savait pas qu’elles étaient confidentielles (sauf marquage, confidentialité par nature, etc.).

Si jamais le NDA était conclu après la diffusion des informations, il est toujours possible d’indiquer une date rétroactive, c’est-à-dire de prévoir que les obligations de confidentialité ont commencé à s’appliquer à compter d’une date antérieure à la signature. Cela permet de confirmer par écrit que l’intention initiale était de protéger les informations confidentielles, mais il est toujours préférable de prévoir les choses en amont.

L’originalité est une notion subjective qui est appréciée au cas par cas par les Tribunaux. Usuellement, on considère qu’une œuvre est originale lorsqu’elle porte l’empreinte de la personnalité de l’auteur.

Pour démontrer l’originalité de son œuvre, chaque créateur doit donc être en capacité de prouver les conditions dans lesquelles il a été amené à réaliser sa création et d’expliciter sa démarche artistique. Vous devez donc conserver la trace de ces informations, en même temps que vous procèderez au dépôt de la forme finalisée de votre création.

3. Faut-il vraiment rédiger un préambule dans l’accord de confidentialité ?

Le préambule est une introduction placée au début du contrat. Cette partie est souvent négligée, alors qu’elle est essentielle au NDA. Il s’agit ici de décrire le contexte, les raisons qui conduisent à la diffusion des informations et l’objectif poursuivi. Autrement dit, cette partie est importante car elle permet de déterminer le périmètre de divulgation autorisée.

De plus, en cas de contentieux, le juge pourra déterminer l’intention des signataires, ce qui l’aidera à savoir si une personne a commis une faute ou non.

4. Comment définir les informations confidentielles à insérer dans un NDA ?

Trois approches sont envisageables :

1. Une approche très large ou évasive : toutes les informations échangées sont confidentielles. C’est pratique, mais cela ne permet pas à la personne de connaître celles qui sont protégées et donc le périmètre de sa responsabilité. Cette clause peut poser des difficultés pour déterminer ce qui est protégé et ce qui ne devrait pas l’être (par exemple, pour des informations déjà connues…).
2. Une approche restrictive : les informations confidentielles sont listées dans le NDA. Cela a le mérite de la précision, mais il existe un fort risque d’oubli ou d’évolution au cours des discussions.
3. Une approche progressive qui permet aux signataires de déterminer les informations confidentielles au fur et à mesure du projet par un système de marquage ou un dossier partagé, par exemple. Cela implique d’être très rigoureux dans le suivi !

La combinaison de deux ou trois de ces approches est souvent privilégiée, en fonction de la situation rencontrée. Il est également possible d’indiquer que “tout est confidentiel sauf (liste des informations)”.

Bien sûr, dans un contrat, c’est aussi le moment de dire ce qui peut être exclu du champ des informations protégées. Au-delà des exclusions classiques (domaine public, communication judiciaire, etc.) qui peuvent être mentionnées, d’autres cas propres au projet peuvent être prévus. On ne le redira jamais assez, il faut être vigilant sur ce point !

5. Qui est tenu par l’obligation de confidentialité ?

Ce sont les personnes qui ont signé le NDA. Mais cela peut aussi être toutes celles qui ont besoin d’en connaître dans le cadre des discussions : salariés, sous-traitants, partenaires, etc.

Si le projet le nécessite, certaines catégories de personnes, tels que les stagiaires ou les consultants, peuvent être exclues.

Rien n’interdit à un salarié de signer un NDA, en plus de la clause de confidentialité de son contrat de travail.

6. Comment encadrer la diffusion des informations confidentielles ?

C’est le point-clé, l’obligation essentielle de l’accord de confidentialité. En effet, une fois diffusées sans autorisation, que ce soit de manière volontaire ou involontaire, les informations perdent leur caractère confidentiel et donc leur protection. Il est donc important de contrôler leur divulgation.

De plus, la transmission des informations implique de prendre des mesures pour les protéger : mesures de sécurité, clause de porte-fort qui permet de s’engager pour quelqu’un d’autre, répercussion des obligations de confidentialité sur les tiers… Dans certains cas, la personne qui divulgue ses informations peut exiger qu’on lui demande son autorisation préalable pour que des tiers puissent y accéder.

Les supports de communication peuvent également être contrôlés, en interdisant par exemple les copies (mise en place de data rooms) ou bien en ajoutant un filigrane sur le document (“confidentiel”, nom du destinataire, etc.).

La communication d’informations couvertes par un NDA ne permet pas de les déposer à titre de marque, de brevet ou de dessin et modèle. Il faut, dans cette hypothèse, une autorisation spécifique du détenteur légitime de l’information protégée.

7. Quelle est la durée idéale d’un accord de confidentialité ?

C’est celle qui conviendra le mieux par rapport à la sensibilité des informations échangées. Une durée de 5 ans est standard mais cela peut varier entre 1 et 10 ans, voire plus selon les cas.

Parfois, l’obligation de confidentialité peut aussi rester en vigueur jusqu’à ce que les informations tombent dans le domaine public. L’engagement peut donc être très long, parfois sans réelles justifications.

Ne pas prévoir de durée n’est pas nécessairement une cause de nullité. L’accord de confidentialité devient simplement un contrat à durée indéterminée, qui peut être rompu à tout moment. Prévoir une clause de durée permet néanmoins d’éviter certaines difficultés !

8. Que faire des informations une fois le projet terminé ?

Deux options :

1. La restitution des informations au titulaire ;
2. La destruction des informations, avec éventuellement la signature d’une attestation de destruction.

Mais conserver une copie au-delà de la durée prévue n’est pas interdit si c’est pour satisfaire à certaines obligations légales ou parce qu’il est impossible techniquement de tout supprimer avec les outils informatiques. Dans cette hypothèse, les obligations de confidentialité perdurent.

La restitution ou la destruction peut aussi être demandée à tout moment par le détenteur légitime des informations, si cela est mentionné dans l’accord.

9. Quelles sont les sanctions en cas de manquement ?

Le NDA permet de ne pas avoir à prouver un préjudice pour engager la responsabilité d’un signataire. Le simple constat d’une violation de l’accord suffit à caractériser une faute et donc un préjudice.

Attention, il est préférable de déterminer le mécanisme de réparation dans l’accord, pour éviter des discussions interminables avec votre cocontractant.

Deux options :

• La clause pénale qui a pour objectif de fixer par avance le montant que la personne fautive devra payer. Le but est d’être dissuasif. Efficace en théorie, cette clause est risquée pour celui qui s’engage car peu de personnes savent déterminer ce que la divulgation fautive leur causerait d’un point de vue financier. Or, le montant ne pourra pas être réévalué par un juge, sauf en cas de pénalité manifestement disproportionnée.
• Laisser les tribunaux trancher (soit en ne mettant rien, soit en prévoyant une clause exprès en ce sens). C’est assez classique, mais il y a plus d’aléas et la procédure est longue et coûteuse (attention si un droit étranger s’applique, cela peut être beaucoup plus compliqué !).

Une personne qui a diffusé une information confidentielle sans avoir signé un NDA peut quand même voir sa responsabilité engagée, dans certaines circonstances. Le titulaire de l’information devra en revanche prouver une faute, un préjudice et le lien de causalité entre les deux, ce qui n’est pas toujours facile.

En conclusion :

Chaque fois que vous le pouvez, concluez des NDA pour protéger la confidentialité de vos projets, de vos idées et créations. Cela pourra vous éviter bien des déboires et déceptions. Et n’hésitez pas à vous faire aider si vous en ressentez le besoin.

Pour en savoir plus sur l’intérêt du NDA pour la protection de vos idées, lisez notre article « Est-ce que je peux protéger une idée ou un concept ? »

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